Da Música de Quinta #4 e do direito visto como processo evolutivo.

Aproveitando a música de quinta, hoje quero postar o texto de um amigo. Espero que apreciem as palavras do Advogado, e curtam Titãs, que é a boa da semana!!! :D

O DIREITO VISTO COMO PROCESSO EVOLUTIVO

Jefferson Carlos Rabelo

Os estudos do economista austríaco Friedrich August von Hayek¹ (1899-1992) têm como indispensável o conceito de “ordem” para o exame de todos os fenômenos complexos; basicamente, o papel que o conceito de lei desempenha na análise de fenômenos mais simples.

No caso, fala-se da ordem social, em que se inserem desde as instituições, inclusive jurídicas, até a ação do mais singelo dos indivíduos. No entanto, essa ordem – em que múltiplos elementos de vários tipos se encontram de tal maneira relacionados entre si – não surge de um contrato social, nem tampouco de ações humanas que, de modo intencional, vinham dando forma a ela.

Tal ordem e suas instituições surgiram de modo espontâneo. São o resultado da ação humana, porém, desprovida de intenção. Por um processo de tentativas e erros, instituições complexas e ordenadas floresceram de ações distintas de muitos homens que não imaginavam suas consequências. (HAYEK, 1985, p. 60.)

À medida que o tempo passa, os homens se deparam com contingências que cobram deles solução.  Daí por que afirmar que  a sociedade como ordem não tem início com o consentimento expresso ou tácito dos homens. Surge de um processo natural que, atado às necessidades humanas, foi dando forma às instituições como hoje conhecidas. 

Visão que tem raízes no Iluminismo inglês, em especial no escocês. Pensadores como Adam Ferguson, Adam Smith e David Hume acentuam o caráter dinâmico e espontâneo das relações humanas. Longe de cogitarem um modelo abstrato e engenhoso de sociedade, concebem mecanismo natural que afasta a noção de que alguma mente ou conjunto delas tivesse imprimido e moldado o conteúdo e forma das instituições, dentre as quais o Direito.

David Hume, por exemplo, em seu famoso ensaio Of The Original Contract, abole a teoria do contrato social, sustentando que é difícil conceber que um bando de selvagens em época imemorial pôde se associar e reunir forças para constituir o governo.  Segundo o filósofo, “quase todos os governos do presente originaram-se de usurpação, conquista, ou ambas as modalidades, sem que com isso houvesse alguma pretensão de consentimento justo ou sujeição voluntária das pessoas” [tradução nossa]. (HUME, 1996, p. 279.)

Já no ensaio intitulado Of The Origin of the Government, David Hume ressalta a inclinação do homem para constituir e manter vínculos sociais. Aliás, muito embora tenha sede de poder – uma das razões por que o filósofo não vê sentido na teoria do contrato social –, o homem por necessidade e, posteriormente, com o auxílio do costume, consegue refrear condutas já não condizentes com as contingências atuais, acentuando no lugar as que condigam com o momento.

Não é difícil conceber entendimento no sentido de que o mecanismo evolutivo se contrapõe a concepções antropomórficas sobre o surgimento da sociedade, a exemplo do contrato social. Na verdade, o aparecimento e aperfeiçoamento das instituições e práticas humanas obedecem a um processo de adaptação. Ou melhor, de seleção natural das mais funcionais ou condizentes com as exigências da realidade. Seleção que – diga-se – acontece pela imitação das instituições e hábitos que se consolidaram com o tempo, não tendo nada a ver com as propriedades físicas e hereditárias dos indivíduos.

Realmente, a concepção de seleção inserida no processo de evolução social não foi extraída das ciências biológicas. Pelo contrário, segundo Hayek, “não há dúvida de que Darwin e seus contemporâneos tiraram das teorias da evolução social a ideia de que fundamentaram suas próprias teorias”. E enfatiza o economista austríaco: “Infelizmente, num estágio posterior, as ciências sociais, ao invés de avançar em seu próprio campo, a partir deste ponto, tornaram a tomar da biologia algumas dessas ideias, adotando conceitos como ‘seleção natural’, ‘luta pela existência’ e ‘ sobrevivência dos mais aptos’, que não são aplicáveis a essa área; pois, no que diz respeito à evolução social, o fator decisivo não é a seleção das propriedades físicas e hereditárias dos indivíduos, mas a seleção pela imitação de instituições e hábitos que se afirmaram. Embora esse processo de seleção também dependa do êxito de indivíduos e grupos, o seu resultado não são atributos hereditários dos indivíduos, mas ideias e competência, em resumo, toda uma herança cultural, que é transmitida pelo aprendizado e pela imitação. (HAYEK, 1983, p. 61.)

Demonstra-se, com isso, que a ordem espontânea, que emerge da vida social, não é jamais produto de reflexão consciente. A propósito, ainda que o homem atue na formação e concretização de instituições e práticas (a exemplo do Direito), não o faz imprimindo intencionalmente seu conteúdo. 

O conhecimento humano é demasiadamente limitado, de modo que é impossível abarcar as consequências do processo de criação, desenvolvimento, transformação e extinção de instituições, costumes, práticas etc. Evidencia-se, assim, o quanto singela é a tradição de pensamento que concebe a ordem social como produto da mente racional ou do contrato social. 

Remontando às ideias de René Descartes, posteriormente desenvolvidas, em grande parte, por Thomas Hobbes (HARDIN, 1999, p. 9, 10 e 11), que tomara emprestado o método cartesiano da dúvida para utilizá-lo como critério das ações em sociedade, tudo o que não podia ser deduzido de premissas explícitas, isto é, que desse margem a dúvidas, tinha de ser rejeitado como “verdade”. Por conseguinte, as instituições e os costumes não podiam ser analisados senão pela razão mesma.

Só seria considerado de interesse, ou se preferir verdadeiro, o que passasse por esse critério eminentemente racional. A razão seria então capaz – por si só – de não só explicar tudo o que fosse pertinente à ordem social e suas instituições, mas também de recriar essa ordem do modo que lhe apetecesse.

Pelas próprias palavras de Hayek: “A partir daí, torna-se quase inevitável concluir que somente o que é verdadeiro nesse sentido pode levar à ação eficaz e, portanto, tudo aquilo a que o homem deve suas realizações é produto de seu raciocínio, assim concebido. Instituições e práticas que não tenham sido criadas dessa maneira só por acaso podem ser úteis. Essa se tornou a atitude característica do construtivismo cartesiano, com o seu desprezo pela tradição, o costume e a história em geral. A razão do homem, por si só, torná-lo-ia capaz de construir a sociedade em novos moldes. (HAYEK, 1985, p. 4.)

Por esse apego excessivo ao suposto poderio da razão, o Construtivismo Cartesiano acredita que o surgimento das instituições, a exemplo do Direito, aconteceu por desígnio humano: o conteúdo e a forma das instituições teriam sido moldados por uma mente racional, ou conjunto delas (contrato social).

Daí, o que não se encaixasse nos modelos abstratos elaborados pela razão tinha de ser descartado e considerado como mera superstição. Tradições e costumes que não estivessem acessíveis ao crivo desse método podiam ser lançados na vala comum do esquecimento, sob a pecha de crendice.⁴ 

Não é à toa que pensadores franceses entendiam possível inocular na ordem social o conteúdo desejado. Tudo seria flexível o bastante para se encaixar nos esquemas racionais. O que explica dizeres tais quais os de Voltaire:

Se quiserdes boas leis, queimais as que tendes e fazei novas.